出处:中国医药报 5月2日第二版

　　[案情]

　　A食品药品监管局在B药品零售企业抽验了标示为C中药饮片生产企业生产的僵蚕，经检验该僵蚕总灰分、酸不溶性灰分不符合标准规定，依据《药品管理法》第四十九条第三款第（六）项“其他不符合药品标准规定的”规定，应当定性为劣药。该局按程序对B药品零售企业销售劣药僵蚕的行为进行了行政处罚，B药品零售企业也全部履行了行政处罚决定书所列内容。但是在该行政处罚实施完结一个月后，该局却接到了省局传来的文件，称经过核查，B药品零售企业抽验的僵蚕为假冒C中药饮片生产企业名义生产的，而该企业从未生产过该批药品。

　　[分歧]

　　B药品零售企业销售的僵蚕，依照检验报告应当定性为劣药，但根据核查结果应当定性为假药。A食品药品监管局在不知晓该药品系假药的情况下，对B药品零售企业按销售劣药进行了定性处罚。此时是应当重新处罚，还是维持原来的行政处罚决定，执法人员在讨论中产生了不同意见：

　　第一种意见认为，应当将已下发的行政处罚决定书收回，按新证据重新定性处罚。行政机关应当有错必究，依据案件事实情况依法实施处罚。本案中的药品应当定性为假药，假药的处罚程度比劣药重，在行政处罚上按“重罪吸收轻罪”的原则，应对B企业销售假药的行为进行处罚。

　　第二种意见认为，不能根据新出现的证据对B企业重新定性处罚。根据行政法的一般原理，行政处罚一经作出，就具有公定力和确定力，不管其合法与否，对行政机关和当事人均具有拘束力。行政机关不能根据新出现的证据，在已经完成处罚的情况下，重新对当事人作出处罚。

　　[评析]

　　笔者认为，本案中执法人员争议的焦点并不在违法行为的定性上，而是在行政处罚已经完结后，新的证据证明原来的定性有误时应当如何处理的问题。

　　行政执法的基本原则之一就是信赖保护，信赖保护是指行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变的，对于由此给行政相对人造成的损失应当给予补偿。另外，行政执法行为的法律效力，即公定力、确定力、拘束力和执行力也决定了行政处罚的非法不得变更性。公定力是指行政执法行为一旦作出，不论是否合法，都具有被推定合法、有效并且应当尊重和服从。公定力是一种推定效力，其功能在于保障行政执法权的效率性和稳定性。确定力是指行政执法机关不得任意变更或撤销自己作出的执法行为。拘束力是指生效的行政行为对行政主体和行政相对人所具有的约束和限制的效力。执行力是指行政机关和行政相对人对已经生效的行政行为内容予以实现的效力。由此可见，如果行政机关随意依据新证据改变已作出的行政处罚决定，将会给行政管理带来混乱，不利于维护行政执法的严肃性，降低行政机关的威信。从信赖保护原则以及行政执法行为的法律效力来看，行政处罚决定作出后，一般不采纳新证据变更已作出的行政处罚决定。

　　但是不采纳新证据，忽略案件本身的事实，不改变错误的行政处罚，这样做又有违行政处罚的公平正义原则。为了社会的公平正义，行政机关应当本着实事求是、有错必纠的原则去重新审核性质发生变化的案件，并“以事实为依据，以法律为准绳”重新作出行政处罚。从这个角度来说，一量定性处罚有误行政机关应当积极主动纠错，按照案件的事实重新作出行政处罚。

　　通过上述分析可以得出，从信赖保护原则以及行政执法行为的法律效力角度来说，应当维持该案原来的行政处罚决定；但是从尊重事实和公平正义的角度来说，应当更改该案原来的行政处罚。无论是改变还是维持原来作出的行政处罚，都是各有利弊的，关键是看行政机关追求程序公正还是结果公正。

　　在一些发达国家，司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度，远远超过寻求案件真相和将罪犯绳之以法。但如果一味强调程序公正，就有可能出现忽视寻求案情真相、放纵罪犯的情况。相比而言，笔者认为，程序公正远比不择手段地追求事实真相更能保护广大人民的权益。一些发达国家将程序正义放在第一位，这与其司法传统和相关法案规定有关，但我国目前并没有在法律中明确，如果程序正义和结果公正出现矛盾该如何取舍，也就是说行政处罚决定作出后又出现新证据，实践中如何处理并无法律规定，因此执法人员只能根据各自对案情的理解采取不同的处理措施。

　　既然理论上无法可依，实践中又该如何对本案进行处理呢？笔者认为根据新证据对行政相对人是否有利来区别对待。一般来说，行政处罚决定一经作出就具有不可变更力，但这种不可变更力具有相对性，若出现的新证据有利于行政相对人，行政机关应当主动改正；若对行政相对人不利，则依据信赖保护原则，行政机关不应当采纳，这也是维护行政相对人合法权益和行政机关权威性的体现。

　　具体到本案，A食品药品监管局对已作出的行政处罚无需变更，但是根据《刑法修正案（八）》，生产销售假药是要追究刑事责任的，该局应当按程序将案件移送公安机关处理；同时应当对与僵蚕相同供货渠道的中药饮片进行核查，深挖案源，按照“五个不放过”原则进行查处。

　　案例评析：江西省景德镇市食品药品监管局  王张明